CADRE JURIDIQUE ET INSTITUTIONNEL DES CONTRATS DE PARTENARIAT PRIVÉS-PUBLICS AU CAMEROUN

Par Me Ferdinand Doh Galabe

Avocat au Barreau du Cameroun

 

• CADRE INSTITUTIONNEL DES CONTRATS DE PARTENARIAT AU CAMEROUN

Le Conseil d’Appui à la Réalisation des Contrats de Partenariat (CARPA)

Créé en 2008 et rendu opérationnel l’année suivante, le Conseil d’Appui à la Réalisation des Contrats de Partenariat (CARPA) est la principale institution publique et l’organisme expert chargé des contrats de partenariat privés-publics (CP/PPP) au Cameroun.

Le CARPA a pour mission de contribuer, par son expertise, à la création et au renouvellement des infrastructures et équipements publics, ainsi qu’à l’amélioration de la qualité du service public dans le cadre des projets de grande envergure technique et financière à réaliser à travers un CP.

Dans le cadre de cette mission, le CARPA se charge notamment de :

• Elaborer le mécanisme de mise en œuvre des CP au Cameroun ;
• Evaluer la faisabilité et négocier des projets en mode CP ;
• Contrôler et suivre l’exécution des CP ;
• Examiner les questions relatives aux projets à réaliser en CP ;
• Promouvoir le concept de gestion publique par CP ;
• Promouvoir les meilleures pratiques (best practices) dans les CP ;
• Mettre au point les instruments techniques et juridiques nécessaires à la bonne application des CP ;
• Former et développer l’expertise nationale en matière des CP ;
• Elaborer des instruments juridiques et techniques d’analyse des projets, de la sélection des partenaires de la personne public, et de la contribution à la sélection de celui-ci.

Concrètement, le CARPA intervient dans un certain nombre d’étapes dans le processus de passation des PPP : l’évaluation préalable de l’étude de faisabilité, la validation des dossiers de consultation, la participation aux travaux des commissions ad hoc, non-objection du CARPA à l‘Appel à Manifestation d’Intérêt (APMI) préparé par le partenaire public, non-objection du CARPA à l’Appel d’Offres Restreint (AOR), la participation du CARPA au dialogue de pré-qualification, non-objection du CARPA au projet de CP et son accompagnement pendant sa durée de vie (mise en place, suivi du contrat et des performances et enfin réception).

Les Autres Intervenants dans le Processus des Contrats de Partenariat

En plus du CARPA, d’autres institutions interviennent dans le processus des CP, notamment :

• L’entité et partenaire public qui identifie le projet et prépare son étude de faisabilité, et l’Appel à Manifestation d’Intérêt (APMI) ;
• Agence des Normes et de la Qualité au Cameroun (ANOR) ;
• Ministère des Finances (MINFI) est sollicité par le partenaire public pour son avis sur la soutenabilité budgétaire du projet ;
• Ministère de l’économie (MINEPAT), qui chapeaute le cadre institutionnel et institue une Commission Spéciale des CP en charge d’établir un rapport d’analyse en retenant un maximum de cinq (05) candidats puis réduit à trois (03) candidats ;
• Ministère de l’économie qui donne également son avis d’approbation des résultats de la Commission Spéciale avant publication de l’adjudicataire, avant la dernière phase de la négociation du contrat CP et de sa réalisation.

En plus des intervenants sus-évoqués, d’autres entités interviennent dans le processus des CP telles que le Ministère de l’Environnement et de la Protection de la Nature (étude d’impact environnementale et social), le Premier Ministère (expropriation) et Ministère des Domaines, du Cadastre et des Affaires Foncières dans le cadre des CP qui requiert l’acquisition de la propriété foncière. Enfin, les collectivités territoriales telles que les communautés urbaines ou les mairies interviennent dans l’attribution des permis de construire/bâtir.

Il faut noter que le Cameroun possède un dispositif de promotion et de surveillance de la concurrence qu’est principalement la Commission Nationale de la Concurrence, institution quasi-judiciaire, qui est sous la tutelle du Ministère du Commerce ; les régulateurs sectoriels ; l’adjudicataire (sur le respect du règlement de la concurrence uniquement), et les juridictions compétentes. Force est de constater que les CP au Cameroun, contrairement aux marchés publics, n’ont pas fait l’objet de contentieux, rendant les CP plus attractifs que les MOP sur le plan juridique entend que mode de commande publique. Il faut car même noter que l’Etat et les partenaires privés font de plus en plus recours aux modes alternatifs de règlement des litiges, ce qui pourrait expliquer, en partie, l’absence des litiges relatifs aux CP.

• LE CADRE JURIDIQUE DES CONTRATS DE PARTENARIAT AU CAMEROUN

Le cadre juridique comprend pas moins de quinze (15) instruments juridiques incluant la loi de 2006 fixant le régime général des CP et son décret d’application de 2008 complété par un décret de 2012 qui précise les modalités d’application de cette loi. Une autre loi de 2008 fixe le régime fiscal, financier et comptable applicable aux CP et un décret de 2014 organise la maîtrise d’œuvre technique dans la réalisation des projets d’infrastructures.

Il faut ajouter à ces instruments juridiques plusieurs textes tels que celui qui organise le CARPA ; celui qui promeut la sous-traitance en matière de contrats de partenariat et des contrats négociés dans le cadre des autres régimes d’incitation à l’investissement ; celui qui promeut les PME au Cameroun ; les textes sectoriels (pétrolier, gazier, minier, télécommunication, etc.) ; la loi sur la concurrence ; les instruments juridiques sur l’environnement ; les instruments sur le droit foncier et domanial ; la loi sur le statut général des établissements publics et les entreprises du secteur public et parapublic ; le Code Général des impôts ; le Code des Douanes ; l’acte uniforme OHADA sur la comptabilité ; le Règlement des changes CEMAC ; le Code du travail ; le Code de l’Urbanisme, etc.

• LE REGIME GENERAL DU CONTRAT DE PARTENARIAT AU CAMEROUN

Définition du Contrat de Partenariat

Le CP est un nouveau régime de la commande publique institué depuis 2006. Le législateur Camerounais qui l’a encadré comme mode dérogatoire le définit comme un contrat d’une très grande envergure technique et financière entre des personnes publiques et une ou plusieurs personnes publiques (cocontractant/maître d’ouvrage) ou encore des personnes publiques et une ou plusieurs personnes privées (cocontractant/maître d’ouvrage). Par ce régime, l’Etat ou l’un de ses démembrements confie à un tiers pour une période déterminée (en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues) la responsabilité de tout ou partie des phases suivantes d’un projet d’investissement: conception, financement, transformation, entretien/maintenance ou l’exploitation/gestion, ou le cas échéant d’autres prestations de services concourant à l’exercice de la mission de service public dont la personne publique a la charge.

Le Régime de la Concession, l’Affermage et la Délégation de Service Public

Les concessions et affermages établis pour la plupart avant l’avènement du nouveau cadre juridico-institutionnel des CP, se situent actuellement dans les lois sectorielles, et non sous le régime des CP au Cameroun.

Les concessions sont généralement des conventions concluent de manière exclusive, de gré à gré, entre l’Etat et un opérateur permettant à ce dernier d’exploiter le domaine public sur une zone géographique précise et une durée déterminée en vue d’assurer une activité de service public sur la base d’un cahier de charges.

La plupart de ces contrats étaient conclus avant que le législateur Camerounais ne mette en place un cadre général fixant le régime des CP. Il s’agit notamment des concessions et affermages passés dans les secteurs d’électricité, pétrolier, gazier, de l’eau, minier, et télécommunications, etc. Dans ce cadre les personnes publiques peuvent et ont recours directement aux concessions/affermages, sans passer par la procédure de passation des CP.

La délégation de services publics, échappe, elle aussi, au régime des CP puisque le décret sur les marchés publics le définit comme la délégation de la gestion d’un service public à un tiers dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service. Elle est soumise au régime des marchés publics.

Le Contenu du Contrat de Partenariat

Le contrat lui-même doit comporter des clauses, entre autres, sur la/le/les:

• Durée ;
• Partage des risques ;
• Critères de performances et résultat ;
• Rémunération du cocontractant ;
• Engagement de respect des exigences de service public par le cocontractant ;
• Suivi de l’exécution du contrat ;
• Engagement de promotion de la sous-traitance dans le cadre du contrat ;
• Clauses en cas de manquement aux obligations contractuelles ;
• Conditions de modification des clauses ou résiliation par la personne publique,
• Défaillance ;
• Conditions de contrôle par la personne publique en cas de cession totale ou partielle ;
• Modalités de transfert des ouvrages ;
• Couverture des risques par assurance ;
• Préservation des sites et étude d’impact ;
• Conséquence de la fin du contrat sur la propriété des ouvrages ;
• Règlement des litiges ;
• Transfert de technologie ;
• Formation et l’emploi de la main d’œuvre camerounaise ; et
• Conditions de validité et d’entrée en vigueur du contrat.

Les Critères d’Éligibilité au Contrat de Partenariat

Selon la législation camerounaise, tandis que les marchés publics sont le mode traditionnel de la commande publique, le recours aux CP constitue un mode dérogatoire de la commande publique. En effet le partenaire public initiateur d’un projet identifié doit effectuer une étude d’évaluation, transmettre le projet au MINFI pour l’évaluation de la cohérence du projet avec le budget d’investissement public (BIP), connue sous le nom de soutenabilité budgétaire. Le projet est ensuite transmis au CARPA  pour l’évaluation préalable qui se portera sur quatre critères clés.

Ces critères alternatifs comprennent : la complexité du projet, l’urgence, l’opportunité économique, financier, juridique du projet par rapport au MP (comparateur), ainsi que l’évaluation et le partage des risques faisant également partis du rapport d’évaluation préalable du CARPA.

Tandis que la complexité renvoie aux capacités limitées de la personne publique à évaluer techniquement, financièrement et juridiquement le projet, l’urgence se rapporte à un motif d’intérêt général qui résulte de la nécessité socio-économique de rattraper un retard dans la réalisation d’équipements collectifs ou encore d’accélérer la croissance dans un secteur ou dans une zone donnée.

La loi n’ayant pas indiqué que les critères d’éligibilité sont cumulatifs, le CARPA est en droit de ne retenir qu’un seul des critères pour justifier l’éligibilité d’un projet au régime de CP.

Les Étapes de Passation du Contrat de Partenariat

Les règles de base de la passation sont : la liberté d’accès, l’égalité de traitement des candidats, l’objectivité des procédures, la concurrence et la transparence. Peu importe le nombre de soumissionnaires, la procédure consiste aux étapes suivantes :

• Présélection (APMI et AOR) ;
• Dialogue de pré-qualification ;
• Adjudication au candidat qui présente l’offre la plus avantageuse économiquement.

Bien que l’appel public à la concurrence soit le principe de base, il faut indiquer ici qu’un décret du 31 Juillet 2014 permet au Premier Ministre, après avis du CARPA, d’autoriser l’administration publique initiatrice du projet d’engager directement le dialogue de pré-qualification avec un candidat dans le cadre de la procédure de sélection du cocontractant, lorsque les circonstances l’exigent, contournant ainsi l’étape de la présélection. Bien que ce dispositif permette de contourner la procédure de passation, il rend la procédure des CP plus rapide et flexible que celui des MOP et ainsi, a déjà été utilisé dans un certain nombre de projets.

La loi prévoit la compensation des candidats pré-qualifiés par la personne publique lorsque celle-ci renonce à poursuivre la passation du contrat. Cette compensation, arbitrée par le CARPA, peut aller jusqu’à 30% des charges d’études du projet.

Les Contraintes de Sous-traitance en Contrats de Partenariat

Il est important de souligner l’existence d’un régime de promotion des PME au Cameroun au travers un mécanisme de sous-traitance en CP qui est encadré par une circulaire du Premier Ministre qui date de Février 2012. Ainsi, cette circulaire rend obligatoire l’utilisation de la sous-traitance, à hauteur de 30 % au moins des travaux et services en phase d’installation, pour des projets dont le total des investissements est supérieur ou égal à 1,5 milliard de Francs CFA.

Pour participer dans la sous-traitance des CP, les PME doivent toutefois être inscrites au Fichier National des PME et avoir au moins 51% de leur capital détenus par des nationaux.

Le Régime Fiscal des Contrats de Partenariat

La loi du 16 Juillet 2008 soumet le CP à un régime fiscal, financier, et comptable spécifique et stable. Cette stabilité renvoie à la fixité des clauses fiscales, financières et comptables du CP, tandis que la spécificité renvoie au caractère dérogatoire du régime des CP. Le régime fiscal applicable varie selon que le CP soit en phase de conception, réalisation ou d’exploitation.

En phase de conception et de réalisation, le CP bénéficie de la prise en charge par le budget de la personne publique de la TVA (19.25%, Article 142 CGI 2015) relative aux importations et aux achats locaux de matériels ; enregistrement gratis des conventions et actes ; le matériel et les équipements importés destinés au projet bénéficient de la mise à la consommation avec prise en charge des droits et taxes de douane (TEC, TVA, CAC, TCI, CCI, et taxe OHADA) par le budget du partenaire public.

Les matériels et équipements provisoirement importés bénéficient du régime de l’admission temporaire spéciale (ATS) avec prise en charge par le budget du partenaire public des droits et taxes correspondant au séjour du matériel sur le territoire national. Ces équipements peuvent également bénéficier de la procédure d’enlèvement direct lors des opérations de dédouanement et être dispensés d’inspection avant embarquement.

En phase d’exploitation le partenaire privé bénéficie d’une déduction de cinq points sur l’Impôt sur les Sociétés (IS = 30%, article 17 alinéa 1, CGI 2020) durant les cinq premières années d’exploitation. Les conventions et actes sont enregistrés gratis durant cette période. Le déficit fiscal peut être reporté successivement jusqu’au cinquième exercice fiscal qui suit celui de sa réalisation.

La Comptabilité des Contrats de Partenariat

Le partenaire privé peut déduire de ses bénéfices imposables des amortissements calculés selon un système constant préférentiel au titre des biens amortissables utilisés dans le cadre de son exploitation, le taux d’amortissement étant égal au taux normal majoré de 25%. Le délai d’amortissement compte à partir de la date de commencement de l’exploitation.

Le Financement des Contrats de Partenariat

Les modalités financières de gestion, d’exploitation et de rémunération de l’investissement font l’objet des négociations entre les parties :

• Le financement des CP peut être pris en charge intégralement par le partenaire privé, ou conjointement par l’Etat et le partenaire privé ;
• Il peut faire l’objet d’un financement conjoint entre collectivités territoriales décentralisées et l’Etat ou entre les collectivités territoriales décentralisées et le partenaire privé ; enfin
• Il peut être financé par un organisme tiers.

Le coût total de l’investissement représente la seule composante susceptible de faire l’objet d’une cession (vente) de créance, toutefois en prenant en compte la totalité des coûts supportés par les parties au contrat. Le MINEPAT autorise préalablement la cession de créance après avis motivé de la personne publique contractante.

Lorsque l’entité publique prend des engagements dans un contrat de partenariat public-privé, ceux-ci sont inscrits dans son budget.

Le Régime Foncier des Contrats de Partenariat

L’un des facteurs d’incertitude dans le CP est bien la propriété foncière. Les CP sont soumis au régime de droit commun. Le contrat qui emporte occupation du domaine public vaut autorisation d’occupation de ce domaine pour sa durée, allégeant de manière significative les procédures foncières. Sauf clause contraire contenue dans le contrat, le cocontractant possède les droits réels sur les ouvrages et équipements réalisés par lui, donnant à celui-ci une marge de manœuvre supplémentaire en termes de financement (nantissement auprès des créanciers du projet). Ces droits ont pour objet de garantir l’intégrité et l’affectation du domaine public. C’est donc le partenaire public qui se charge de l’acquisition du domaine où le projet va être réalisé. Les questions d’expropriation sont réglées par la personne publique bien que le cocontractant puisse, selon les termes du contrat, prendre en charge l’indemnisation des victimes d’une expropriation.

L’Allocation des Risques dans les Contrats de Partenariat

L’Article 5 de la loi fixant le régime général des CP dispose que le contrat doit comporter une clause relative aux conditions dans lesquelles sont établies le partage des risques entre la personne publique et son cocontractant. Un principe cardinal de l’allocation de risques est que chaque risque doit être pris en charge par la personne qui peut mieux gérer ce risque, d’un point de vue technique, économique et financier.

L’expérience du Cameroun démontre que le partenaire public supporte les risques politiques, juridiques, et fonciers tandis que le partenaire privé supporte les risques financiers, commerciaux, technologiques, d’incendies et la sous-estimation des coûts. Les risques encourus en vertu du contrat de partenariat au titre des travaux, de l’exploitation et de la maintenance sont à la charge du partenaire privé et les contrats exigent à ce dernier de souscrire et de maintenir en cours de validité pendant la durée du contrat de partenariat des polices d’assurances auprès des compagnies d’assurances agréées au Cameroun.

En principe, aucune partie n’encourt de responsabilité en cas de survenance de circonstances imprévisibles ou de force majeure.

La Garantie des Contrats de Partenariat par l’Etat

La caractéristique essentielle du CP étant l’investissement des fonds privés dans le service public, les bailleurs de fonds exigent des garanties pour sécuriser leurs financements du projet PPP. Au Cameroun, seul l’Etat (MINFI) est compétent pour délivrer ces garanties dans le cadre des contrats de partenariat. Cette garantie de type souveraine est généralement constituée sous forme de cautionnement de la personne publique auprès des créanciers de la société de projet.

Le cadre juridique actuel de la dette tourne autour du Comité National de la Dette Publique au Cameroun (CNDP) et la Caisse Autonome d’Amortissement (CAA) qui se retrouvent auprès du MINFI et lui émettent des avis quant aux garanties, aval et rétrocession de la dette.

La Résiliation des Contrats de Partenariat

La loi prévoit que le CP peut être résilié soit par le juge compétent à la demande du partenaire privé, ou par la personne publique pour faute grave du cocontractant ou pour des motifs d’intérêt général. Dans le second cas une indemnité couvrant les charges d’investissement est versée au cocontractant. En tout état de cause, la continuité du service public est garantie par la personne publique en régie ou par appel au candidat le mieux classé à l’issue du dialogue de pré-qualification.

Le CP faisant intervenir au moins une personne publique et visant directement la réalisation d’une mission de service public se retrouve sous l’empire du contrat administratif. D’autant plus qu’il contient des clauses exorbitantes de droit commun à savoir le pouvoir de modification unilatérale (Fait du prince) des contrats et le pouvoir de sanction. Ce statut des CP met le partenaire privé dans une position précaire, raison pour laquelle ce risque est systématiquement pris en charge par la personne publique dans le cadre des contrats.

Le règlement des litiges passe par la phase amiable et/ou l’arbitrage selon l’accord des parties. Sauf dérogation découlant du contrat, ceux-ci n’ont aucune incidence sur la procédure de droit commun.

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